【典型案例】

周某，A公司（國有獨資公司）董事長。鄭某，B公司（私營企業）法定代表人。韓某，C公司（私營企業）法定代表人。

2012年5月，周某因炒股虧損，急需資金補倉，遂與鄭某商議想以B公司的名義向A公司借款250萬元，B公司再將所得借款轉給周某，鄭某同意。2012年6月，在未經董事會集體決策的情況下，周某以A公司的名義與B公司簽訂借款合同。隨后，周某要求A公司財務人員給B公司轉賬250萬元，B公司又將250萬元轉賬給周某，周某將該筆款項用于個人炒股。后周某炒股一直虧損。

2016年2月，審計要求A公司收回2012年6月給B公司的借款250萬元。由于該筆錢款被周某挪用，為“補窟窿”，周某強行要求韓某以C公司名義，代B公司償還對A公司的借款250萬元。因C公司主要業務均系與A公司合作，韓某迫于壓力，便從C公司拿出250萬元代B公司償還。事后，周某沒有向韓某表示還款意愿，韓某也多次找周某催要代償的250萬元，周某在有能力償還的情況下沒有償還。

【分歧意見】

本案中，對于周某的行為應如何認定，有三種不同意見。

第一種意見認為：周某個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，未謀取個人利益，不構成挪用公款罪，應按照違紀處理；但其向私營企業主索賄的行為構成受賄罪。

第二種意見認為：周某挪用公款是原因行為，索賄是結果行為，挪用公款行為與受賄行為之間構成牽連關系，應擇一重罪處罰。

第三種意見認為：周某挪用公款行為與索賄行為，同時構成挪用公款罪和受賄罪，應數罪并罰。

【評析意見】

本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下。

一、挪用公款歸個人使用，要進行實質評價

根據2002年4月全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《解釋》），挪用公款歸個人使用包括以下三種情形：將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個人名義將公款供其他單位使用的；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。

挪用公款罪侵犯的是單位對于公款的使用權，其實質是將單位公款非法置于個人的支配之下，其本質特征是“公款私用”。所謂“私用”，不是看最終的使用者是個人還是單位，而是指個人非法支配、使用單位公款，侵犯了本單位對于公款的正常使用權。

本案中，從表面上看，周某個人決定將公款借給私營企業，屬于“公對公借款”，應追究周某違反工作紀律的責任。但實際上，周某明知公司“三重一大”事項要經過集體決策，為了使用公款補倉，其通過私企中轉只是為了掩蓋其挪用公款的事實，B公司只是周某實施挪用公款犯罪的“工具”，本質上是屬于挪用公款供本人使用，符合挪用公款“公款私用”的特征，屬于《解釋》規定的第一種情形，構成挪用公款罪。

二、準確認定刑法上的牽連關系

牽連犯是指行為人以實施某一犯罪（本罪）為最終目的，其犯罪的手段（方法）或結果行為又觸犯了其他罪名（他罪）的罪數形態。通常，認定牽連犯應當符合以下三個條件：一是行為人出于一個犯罪目的。如果不是出于一個犯罪目的，而是出于兩個以上的犯罪目的實施兩個以上不同行為的，就不構成牽連犯。二是在同一個犯罪目的支配下實施了數個行為，觸犯數個罪名。三是數個不同犯罪構成要件行為之間必須有牽連關系。所謂牽連關系，是指兩個行為之間存在著不可分割的內在聯系，即在主觀上，行為人具有以實施前一犯罪為手段，以實施后一犯罪為目的之意思；客觀上，前一犯罪是后一犯罪的預備階段，后一犯罪是前一犯罪的發展結果。

本案中，周某通過B公司“借款”，其主觀上是想通過使用公款炒股賺錢，然后歸還公款，具有挪用公款的故意。后因其炒股持續虧損，“窟窿”一直沒有填補上，直到審計發現該問題要求整改，于是另起犯意，想通過索賄來“補窟窿”。周某具有挪用與索賄兩個不同的犯罪故意，實施了挪用公款和受賄兩個犯罪行為。同時，周某挪用公款不是為了索賄作準備，其索賄也不是挪用公款的必然結果，因為周某挪用公款的時候沒有想以后用索賄的方式來“補窟窿”，而是想炒股賺錢“補窟窿”。因此，周某挪用公款與受賄之間并不存在刑法上的牽連關系，應分別評價。

三、周某行為符合挪用公款罪和受賄罪的構成要件，應當數罪并罰

關于罪數標準，通行的觀點是犯罪構成標準說，即行為人基于一個確定或概括的犯罪故意，實施一個危害行為，符合一個犯罪構成的為一罪；基于數個犯罪故意，實施數個危害行為，符合數個犯罪構成的為數罪。犯罪構成標準說，體現了主客觀相一致的原則。

本案中，從主觀方面看，周某挪用公款的主觀故意是明知是公款而予以挪用，其目的是使用公款；而索賄的主觀故意是利用職務便利索取他人財物，其目的是取得他人財物的所有權。周某在實施犯罪過程中是出于兩個不同的犯罪故意，追求的是兩個不同的犯罪目的，即挪用公款和索取賄賂。從客觀方面看，周某挪用公款進行營利活動，不受時間及是否歸還限制；同時，周某假借B公司名義挪用公款，實際上是其個人挪用，B公司欠A公司250萬元實際上就是周某欠A公司250萬元。周某要求韓某以C公司名義代B公司償還對A公司的借款，實際上是周某個人索取250萬元用于歸還其對A公司的欠款。從犯罪客體看，挪用公款罪侵犯的客體是公款的使用權，受賄罪的犯罪客體是國家工作人員的職務廉潔性。因此，挪用公款后索賄“補窟窿”的行為，從犯罪構成看，這兩個行為分別符合挪用公款罪和受賄罪的構成要件，是兩個完全獨立的犯罪，根據《中華人民共和國刑法》第六十九條之規定，應當數罪并罰。（鄧雙劍 作者單位：湖北省秭歸縣紀委監委）